A pena de perdimento é a pena administrativa mais pesada prevista no Regulamento Aduaneiro e enseja dúvidas sobre a sua legalidade.

Um primeiro questionamento prende-se à base legal, uma vez que está prevista no Regulamento Aduaneiro, que não é uma lei, mas um decreto presidencial.

O regulamento já indica a resposta, ao citar a base legal da norma, a saber, o artigo 105 do Decreto-Lei nº 37/1966, e o artigo 23 e parágrafo 1º do Decreto-Lei nº 1.455/1976. Esses dois artigos apresentam listas de infrações a serem punidas com a perda da mercadoria, ou seja, com a transferência da propriedade da mercadoria, do atual proprietário, importador ou exportador, para o Estado.

Outro questionamento: o Estado pode se apropriar de bens de um cidadão sem o devido processo legal?

O processo de perdimento tem início por meio de uma autuação e começa a tramitar na órbita administrativa, segundo o rito prescrito por alguns artigos do Decreto-Lei nº 1.455/1976, complementado pelo Decreto nº 70.235/1972. Não é necessária a previsão em lei, pois se trata do funcionamento interno da administração pública.

Inconformado com a decisão administrativa, que prevê defesa, ou não pretendendo aguardá-la, o autuado pode, por sua livre e espontânea vontade, iniciar um processo na Justiça Federal e submeter a questão ao arbítrio de um juiz.

Mesmo no caso em que o autuado, defendendo-se ou tornando-se revel no processo administrativo, venha a receber uma decisão desfavorável, e perca sua mercadoria, sem recorrer ao Judiciário, não se poderá visualizar afronta alguma aos direitos do autuado, uma vez que pouca diferença há entre o poder público se apossar de um bem ou de uma determinada quantia, o que ocorre diariamente com as multas de trânsito, sem causar qualquer espécie na sociedade.

O Judiciário não tem como função aplicar penalidades (salvo talvez a Justiça Criminal), antes resolver conflitos entre as partes. Se o Estado entende que deve aplicar uma pena de perdimento (ou uma multa) e o autuado concorda que a pena está corretamente aplicada, não há por que exigir a participação necessária do Judiciário.

Nem sempre o autuado é o real proprietário da mercadoria: o fornecedor pode perder a mercadoria por culpa do importador. Pode ocorrer também que o importador perca a mercadoria, que já é sua, por culpa do fornecedor. Cabe ao prejudicado buscar reparação de quem deu causa à aplicação da pena, eventualmente recorrendo ao Judiciário, lembrando que cada qual está sob uma jurisdição diferente.